2. Che idea di diritto la sentenza lascia trapelare? Aporie e contraddizioni della fecondazione eterologa

2.1 L’illegittimità costituzionale del divieto della PMA eterologa

La sentenza n. 162/2014 della Corte costituzionale ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 4, comma 3, della legge n. 40 del 2004, nella parte in cui stabiliva il divieto del ricorso a tecniche di procreazione medicalmente assistita di tipo eterologo, qualora fosse stata diagnosticata una patologia che fosse causa di sterilità o infertilità assoluta ed irreversibile.
I parametri costituzionali alla cui stregua è stata dichiarata l’illegittimità sono, per un verso, gli articoli 2, 3 e 31 e, per un altro verso, l’art. 32 della Costituzione. La scelta della coppia di diventare genitori e di formare una famiglia che abbia anche dei figli costituirebbe, secondo la Corte, «[…] espressione della fondamentale e generale libertà di autodeterminarsi». Il divieto al ricorso della fecondazione eterologa violerebbe il primo gruppo di articoli sopra menzionati, poiché la «[…] determinazione di avere o meno un figlio, anche per la coppia assolutamente sterile o infertile […] non può che essere incoercibile», «concernendo la sfera più intima ed intangibile della persona umana» e non vulnerando «altri valori costituzionali»¹⁹.
Il divieto, inoltre, violerebbe anche il diritto alla salute tutelato ex art. 32 della Costituzione, poiché «[…] l’impossibilità di formare una famiglia con figli insieme al proprio partner, mediante il ricorso alla PMA di tipo eterologo [può] incidere negativamente, in misura anche rilevante, sulla salute della coppia»²⁰, intendendosi il diritto alla salute in senso ampio, come comprensivo anche della salute psichica.
La cancellazione del divieto non vulnererebbe, come sopra accennato, altri valori costituzionali. Infatti, secondo la Corte, il contesto relativo all’utilizzo di tale tecnica (che postula l’esistenza di una sterilità o infertilità assoluta) escluderebbe in radice «[…] un’eventuale utilizzazione della stessa ad illegittimi fini eugenetici»²¹.
Inoltre, secondo la Corte, sarebbero esclusi, «alla luce delle notorie risultanze della scienza medica»²² «[…] rischi per la salute dei donanti a dei donatori eccedenti la normale alea insita in qualsiasi pratica terapeutica»²³. Quanto, infine, allo statuto giuridico del figlio nato dalla pratica dell’eterologa, esso sarebbe già regolato dall’art. 8, comma 1 della legge n. 40 del 2004, alla cui stregua anche i nati da quest’ultima tecnica «[…] hanno lo stato di figli nati nel matrimonio o di figli riconosciuti dalla coppia che ha espresso la volontà di ricorrere alle tecniche medesime»²⁴. Inoltre, sarebbe confermata, con riferimento al figlio nato dall’eterologa, tanto «[…] l’inammissibilità dell’azione di disconoscimento della paternità quanto l’assenza di relazioni giuridiche parallele tra il donatore di gameti e il nato»²⁵. Del tutto irrilevante sarebbe, infine, la questione relativa all’identità genetica del nato dalla tecnica riproduttiva eterologa. Tale questione, infatti, sarebbe già stata risolta dal legislatore con riferimento all’istituto dell’adozione, che ha disciplinato i limiti e i modi del diritto dei genitori adottivi all’accesso alle informazioni concernenti l’identità dei genitori biologici dell’adottato (art. 28, comma 4, legge 4 maggio 1983, n. 184)²⁶.
Se, pertanto, – così sembra dire la Corte – il dogma della segretezza dell’identità dei genitori biologici non è più vigente con riferimento all’istituto dell’adozione, anche il nato dall’eterologa sarebbe ugualmente garantito.

2.2 Il primato dell’autodeterminazione e il diritto come assolutizzazione del desiderio

La pronuncia della Corte costituisce il frutto maturo di uno sviluppo giuridico di tipo tecnicistico completamente disancorato dai princìpi oggettivi del bene e del giusto che definiscono i limiti relativi all’esercizio della libertà umana.
Il punto cruciale della sentenza sta infatti nell’eversione del significato perenne del concetto di diritto, non più visto come una facoltà morale pertinente intrinsecamente alla persona affinché ella realizzi il bene consentaneo alla sua natura di ente razionale, bensì visto come impulso desiderante del singolo di scegliere ciò che egli è di fatto capace di ottenere come prodotto dell’autodeterminazione assoluta, ovvero della spontaneità incoercibile di soddisfare i propri desideri.
Il paradigma del diritto accolto dalla Corte, basato sull’assolutizzazione dell’autodeterminazione del singolo, indipendentemente dal fondamento del desiderio nella realtà delle cose e nel bene delle persone, ha conseguenze devastanti sulla stessa persona umana, la cui sostanza viene progressivamente erosa nel tentativo prometeico di ridurla a cosa.
Nell’ambito di un progetto di raccomandazione sull’inseminazione artificiale presentata nel 1981 all’Assemblea parlamentare del Consiglio d’Europa, il relatore della Commissione sulle questioni sociali e sulla salute concludeva il commento alla proposta nel modo seguente:

L’auspicio in una «umanizzazione» dell’umanità non si è realizzato. Tutto al contrario, l’affinamento delle tecniche riproduttive extracorporee e l’accrescimento esponenziale dei desideri di molti uomini e donne appartenenti ai paesi tecnologicamente avanzati hanno fatto dimenticare al supremo consesso giudiziario italiano le «[…] difficoltà, giuridiche, morali e sociali connesse alle tecniche dell’inseminazione artificiale». Invece di scrutinare la tecnica eterologa nella sua natura intrinseca e nelle conseguenze potenzialmente devastanti per l’umanità, i giudici della massima giurisdizione hanno addirittura dichiarato che è contrario alla Costituzione il divieto posto dal Parlamento al fine di tutelare la procreazione umana e la dignità dello statuto identitario del nato dalle tecnologie riproduttive.
Massimo è lo sconcerto che ci prende: il principio prudenziale, cui si era richiamato, in un’ottica personalista, il legislatore del 2004, è proclamato, in nome dell’autodeterminazione individuale protesa alla soddisfazione del desiderio di genitorialità, contrario a una Costituzione che nella sua ispirazione e nei suoi princìpi ha inteso affermare il primato della dignità della persona su qualsiasi altro interesse o utilità.

2.3 La contrarietà della PMA eterologa ai diritti fondamentali dell’umanità

Le cose stanno in senso diametralmente opposto a quanto deciso dalla Corte costituzionale. Non il divieto dell’eterologa è contrario alla Costituzione, bensì il consenso giuridico statale a tale tecnica riproduttiva víola i diritti fondamentali dell’umanità.
Spetta alla legge degli Stati, in ottemperanza al principio bioetico di precauzione, porre limitazioni prudenziali, nell’interesse dell’umanità, all’uso di tecnologie che incidono prepotentemente sulle fonti della vita e sconvolgono, ab imis fundamentis, lo statuto della genitorialità e della filiazione, affidando alla tecnica la creazione dei rapporti familiari. La cancellazione di ogni sorta di vincolo prudenziale all’esercizio delle tecniche riproduttive costituisce un gravissimo segno di superficialità e di inaccuratezza scientifica.
In primo luogo il discorso della Corte è inficiato da un’aporia scientifico-metodologica. Statuendo sul tema antropologico cruciale della generazione umana, la Corte ritiene non vi sia alcunché da dire in ordine alla natura e al significato del procreare, come corrispondente a una inclinazione fondamentale dell’essere umano.
Il discorso giuridico della Corte è senza fondamento nella realtà e nella verità delle cose. Si parte da un asserto apodittico – l’assoluta libertà di autodeterminazione –, senza rendersi conto che esso è intrinsecamente contraddittorio e non può stare alla base di un ragionamento scientifico sulle condizioni e sui limiti giuridici dell’utilizzo della tecnologia nel delicatissimo campo della procreazione umana. Il richiamo, poi, a svariati articoli della Costituzione, tutti quanti intimamente ispirati a princìpi che nulla hanno a che spartire con il tema antropologico in questione, costituisce frutto di un arrogante positivismo giuridico, che adatta i testi di legge in modo arbitrario alle più diverse situazioni, senza alcuna connessione reale con il tema oggetto di considerazione.
L’articolo 2 della Costituzione riconosce il primato dell’uomo sulla società e l’origine dei diritti non nello Stato ma nella stessa persona umana, proclamando, peraltro, la correlatività tra i diritti individuali e i doveri di solidarietà politica, economica e sociale. L’articolo 3 afferma l’uguaglianza essenziale di ogni persona umana, che la fivet eterologa víola in modo radicale, come si vedrà nel prosieguo di questa trattazione. L’articolo 31 agevola la formazione della famiglia, intesa come società naturale fondata sul matrimonio, giusta la fondamentale definizione dell’art. 29, e protegge la maternità, l’infanzia e la gioventù, innestandosi nel solco del diritto naturale e cristiano. L’art. 32, poi, tutela la salute come fondamentale diritto dell’individuo e interesse della collettività, garantendo cure gratuite agli indigenti e proibendo intromissioni dello Stato nella sfera intima della persona a garanzia della sua dignità.
Nessuna di queste disposizioni costituzionali statuisce il diritto all’autodeterminazione assoluta, come sostiene apoditticamente la Corte²⁸. Anzi, la Costituzione inserisce i diritti fondamentali all’interno di un ordinamento naturale, visto come previo e fondante lo stesso ordinamento giuridico, e ricollega il costituirsi e l’esercitarsi dei diritti individuali ai doveri di solidarietà tra i cittadini e ai doveri di tutela dello Stato. Ricavare da questi articoli della Costituzione il diritto assoluto all’autodeterminazione significa arrogarsi un potere interpretativo che travalica sia il testo che l’intentio dei Padri fondatori della Repubblica italiana, inseguendo in modo pedissequo il sociologismo creativo di coloro che intendono trasformare in senso individualistico il vigente ordinamento giuridico secondo la deriva dal più assoluto relativismo morale. Peraltro, il principio dell’assoluta libertà di autodeterminazione si auto-confuta inesorabilmente, posto che l’assolutezza del desiderio individuale nega radicalmente la verità dell’uomo, poiché lo sconfinato mondo dei desideri deve necessariamente confrontarsi con la loro inevitabile selezione, che soltanto la ragione può compiere alla luce anche della natura sociale dell’uomo, che può realizzare il suo bene soltanto nel quadro del bene comune che scaturisce dalla concordia e dalla collaborazione con gli altri.
L’espressione razionale della generazione umana si inscrive nell’intimità di un evento attinente alla relazionalità fra due individui di sesso diverso. La fecondazione in vitro eterologa, a differenza della stessa fivet omologa, distacca radicalmente la generazione dal rapporto personale di due esseri umani, «[…] dipendendo […] dall’apporto genetico di un soggetto terzo che biologicamente è genitore, pur restando estraneo a qualsivoglia relazionalità con l’altro genitore biologico»²⁹. Questo soggetto infatti si limita a estrarre (o a far estrarre) gameti dal suo corpo rendendoli utilizzabili senza essere coinvolto in alcuna relazione. Nella fivet omologa, che pure prescinde dall’incontro fisico dei corpi, la generazione si inscrive ancora in un rapporto di coppia, che viene conservato sia idealmente che biologicamente. Nella fivet eterologa scompare ogni relazione umana tra persone, tanto che il fornitore di gameti viene espulso dall’orizzonte genitoriale, come se mai fosse esistito e come se mai dovesse esistere.
Discendono da ciò due conseguenze devastanti. La prima, che nell’eterologa la coppia che vuole il figlio viene a trovarsi in una situazione di radicale disuguaglianza, poiché soltanto uno dei due soggetti è genitore anche biologico. L’asimmetria rompe inesorabilmente l’unità della coppia. Se l’uguaglianza tra i suoi componenti è un diritto fondamentale di entrambi, l’eterologa nega in radice questo diritto, discriminando ingiustamente tra soggetti assolutamente uguali e che uguali sotto ogni riguardo genitoriale debbono sempre rimanere, almeno fin tanto che permane il rapporto di coppia.
Gli scompensi e le frustrazioni di tipo psicologico sono evidenti: un soggetto rischia di elaborare sentimenti incongrui di possesso esclusivo sul figlio; l’altro rischia di patire la sofferenza dell’esclusione, perché il figlio non è «suo» «naturalmente», ma soltanto «convenzionalmente».
Certo, questi sentimenti possono essere superati in una logica oblativa di servizio e di dedizione al bene del figlio; ma non è sempre così. Né è dato alla volontà individuale di guarire sempre i traumi di carattere psicologico che sorgono dalla asimmetria impressa nella realtà delle cose.
La seconda conseguenza è ancora più grave. La tecnica eterologa nasce e si sviluppa all’esterno di un evento di relazionalità tra due persone. Essa è intrinsecamente una tecnica individualistica di impossessamento e di possesso. Prescinde infatti da un rapporto di coppia, tanto più da un rapporto di coppia eterosessuale. Dunque, può essere utilizzabile tanto da una coppia omosessuale quanto in assenza di una coppia. Si esamineranno in seguito questi aspetti. Qui ci si limita a rilevare che, se già la fivet in sé, come tecnica riproduttiva in vitro, «[…] dissociando la procreazione dal contesto integralmente umano dell’atto coniugale»³⁰, è contraria alla dignità della procreazione umana, la fivet eterologa esprime in massimo grado il senso di una procreazione «senza dignità», perché è disancorata completamente da una relazione tra due persone di sesso diverso. Questa tecnica, invero, trasforma la generazione umana in una relazione di mero possesso, in cui i gameti del fornitore sono ridotti a una cosa che serve per costruire colui che dovrà nascere, visto come un mero prodotto, e non come un dono che l’amore dei coniugi e la natura danno all’uomo e alla donna.

2.4. PMA eterologa e selezione genetica

Mediante la tecnologia la generazione diventa oggetto di un atto di potere scientistico, siccome privato del significato di dono reciproco tra i coniugi, significato ancora presente, sia pure in modo in completo, nella fivet omologa, e ridotto a processo di selezione e di appropriazione. La fecondazione artificiale eterologa è intrinsecamente vincolata con la procedura di selezione genetica, senza che contrasti validamente ciò il dictum meramente assertivo del giudice costituzionale, secondo cui tale tecnica è limitata nelle parole della legge ai casi di terapia della sterilità e dell’infertilità della coppia³¹.
L’asserto è privo di pregio. Si basa, anzitutto, su un falso ideologico, che, cioè, la tecnica eterologa, come, peraltro, l’omologa, costituisca una terapia dell’infertilità e della sterilità. In realtà, non si tratta di una cura, sia perché la sterilità e l’infertilità non sono malattie, sia, soprattutto, perché la tecnica non cura alcunché, bensì si sostituisce integralmente alla riproduzione per via naturale, lasciando immutate le condizioni fisiche precedenti.
In ogni caso l’asserto della Corte omette di tener conto dell’aspetto essenziale dell’eterologa, che cioè essa è intrinsecamente una tecnica di selezione dei gameti da utilizzarsi per la riproduzione umana. Ogni tipo di fecondazione artificiale, infatti, postula una selezione genetica. Se il biologo ha la disponibilità di un certo numero di embrioni, prodotti dalla fecondazione in provetta, è costretto, per effetto della logica stessa del suo lavoro, a impiantare quelli più forti, con maggiori chances di vita. E allora, se così avviene per dovere professionale, allo scopo di ottenere il successo nella procedura, perché non agire allo stesso modo, selezionando gli embrioni in funzione anche di altri caratteri?
Se lo scenario si apre all’eterologa, la procedura selettiva è compiuta due volte. Viene infatti necessariamente anticipata al momento della scelta, da parte di chi accede alla procedura, dallo sperma e dagli ovociti di «donatori» con le caratteristiche più desiderabili per il futuro essere vivente. Non soltanto costoro saranno selezionati secondo le caratteristiche più apprezzabili e ricercate; ma ciascuno sarà legittimato a richiedere i materiali genetici migliori con l’eliminazione di quelli «unfit» o meno «fit».
Qui si discopre un’aporia logicamente insolubile. A chi spetta la scelta dei gameti maschili o femminili destinati a incontrarsi per la generazione? Se si dice che essa è di pertinenza del direttore sanitario della struttura che conserva i gameti, non è chiaro quali siano i criteri che debbono guidarne la scelta. E, se non vi sono criteri certi e condivisi, come non è possibile escludere l’esperimento di azioni giudiziarie contro la struttura sanitaria in caso di scelte che non corrispondono ai desideri di coloro che si sono rivolti alla struttura? In ogni caso, in questa prima ipotesi, la scelta del padre o della madre genetici è di pertinenza di un soggetto estraneo a coloro che hanno richiesto i gameti.
Se la scelta, invece, fosse di pertinenza dei richiedenti, è evidente che essa si dirigerebbe verso i gameti delle persone più dotate intellettualmente e fisicamente, con una curvatura inevitabile verso la selezione eugenetica. Tale selezione, peraltro, come già detto, è in re ipsa, poiché la procedura esige il previo scarto dei gameti geneticamente predisposti all’insorgenza di determinate patologie, per esempio di tipo tumorale.
La spirale eugenetica inerente alla pratica dell’eterologa è inesorabilmente tesa alla selezione razziale e alla creazione di una razza sempre più «fit» e più forte, indipendentemente dai sentimentalismi di coloro che ne propugnano la diffusione e dagli asserti astratti del supremo consesso giudiziario italiano. L’esperienza concreta delle scelte effettuate da coloro che richiedono l’eterologa conferma in modo inquietante lo slittamento in senso eugenistico della mentalità comune. Ciò d’altra parte è ovvio: se si rende la generazione dipendente dall’esercizio di un potere, non si può non esigere che questo potere si adoperi per ottenere i prodotti geneticamente migliori. Ridotto il figlio a un prodotto, debbono infatti valere anche per la generazione umana i criteri di qualità della produzione che presiedono alla produzione delle cose e dei servizi³².

2.5. PMA eterologa e interessi di coloro che forniscono e che ricevono i gameti per la generazione

La sentenza della Corte dedica poche righe agli interessi dei «donatori» e dei «donatari», asserendo con sconcertante superficialità che le «[…] notorie risultanze della scienza medica»³³  non individuano rischi eccedenti a quelli insiti «in qualsiasi pratica terapeutica»³⁴.
Ciò non corrisponde al vero. Oltre all’arbitrarietà dell’equiparazione della PMA a una pratica terapeutica, essendo quest’ultima mirata a un beneficio della persona oggetto di cura e non alla nascita di un figlio, va soprattutto detto che non sussiste a oggi una sperimentazione adeguata sul piano medico-scientifico da cui possa ricavarsi la legge di non eccedenza dei rischi della pratica in oggetto rispetto alle pratiche terapeutiche comunemente riconosciute. La ragione dell’assenza di evidenze scientifiche deriva dal fatto che la PMA è stata sino a oggi attuata come un affare di tipo commerciale, e non come una pratica medica, confermandosi con ciò il carattere ideologico del dictum pronunciato dal supremo consesso giudiziario italiano.
Le indagini scientifiche più aggiornate, peraltro, rendono noti consistenti rischi per la salute, sopratutto sul versante delle «donatrici» di gameti e delle riceventi i gameti femminili³⁵.
Dal punto di vista delle donatrici, le stesse Linee Guida vigenti in Italia dicono che le «donatrici» debbono essere preventivamente informate dei rischi che corre la loro salute. Si tratta in particolare dell’incidenza di iperstimolazione ovarica severa (OHSS), che costituisce un fattore di rischio trombotico e di morte, di cui non è finora stato possibile fornire risultanze certe a cagione della mancanza di un monitoraggio statistico da parte dei vari Governi. Sono stati segnalati a più riprese eventi avversi ai danni delle «donatrici» (danni a uretere, emoperitoneo, ovariectomia, morte per cancro), il cui nesso con la stimolazione ovarica a fini di «donazione» non è stato definito con carattere di certezza. Alcuni studi hanno messo in luce la convinzione di molti operatori di PMA circa il rischio di cancro al seno in donne stimolate per la «donazione» di ovociti. Stante l’assoluta incertezza in materia, dovrebbe valere il principio bioetico della precauzione, accompagnato in ogni caso da uno stretto monitoraggio degli effetti a breve e a lungo termine della iperstimolazione ovarica sulle donne che si prestano all’estrazione degli ovociti per la fecondazione eterologa.
Molto più noti e documentati sono i rischi di danni alla salute sul versante delle «donatarie», soprattutto in ragione dell’alterazione del dialogo embrione-madre. Rinviandosi integralmente alla trattazione medico-scientifica sul punto, va osservato che i rischi inerenti alla PMA eterologa, in parte comuni a quelli della PMA omologa, sono maggiori che in quest’ultima pratica, come dimostra l’eccedenza statistica di morbilità e di mortalità materna e fetale.
Neppure sono stati monitorati i rischi per la salute psichica tanto dei «donatori» quanto delle donne riceventi i gameti. Se sussiste un rischio per la salute psichica delle coppie sterili in relazione alla frustrazione del desiderio al figlio, come ritiene la Corte italiana, è del tutto verosimile che una quota non irrilevante di «donatori» patisca psichicamente per lo scompenso provocato dall’incertezza circa l’eventuale propria paternità o maternità biologica, atteso che queste condizioni connotano in profondità l’esistenza personale. Il pregiudizio per la salute psichica sembra dover essere tanto più intenso quanto più le vicende della vita si siano risolte in una situazione in cui i «donatori» non abbiano avuto una maternità o una paternità legale. La tensione per la genitorialità biologica cancellata dall’anonimato e l’assenza di una genitorialità sociale ricercata non può non provocare scompensi e lacerazioni psichiche a cagione della frattura tra ciò che è, ma non può essere dimostrato, e ciò che si desidera, ma non può essere realizzato.
Al riguardo non stupisce che si stia verificando sempre più il fenomeno della carenza di «donatori» e, ancor più, di «donatrici». Ciò è estremamente significativo del disagio psichico per l’esecuzione di una condotta che ipocritamente è definita come di «donazione», ma che, proprio per la sua ambiguità di significato, è estremamente difficile definire in termini concettuali appropriati.
Il concetto di donazione di organi, nato dall’esperienza del prelievo da viventi per il loro innesto in pazienti malati, è stato esteso al caso del prelievo di organi indispensabili quoad vitam da persone in stato di morte cerebrale. Soltanto nel primo caso il termine di donazione è appropriato, poiché designa un gesto altruistico che la legge disciplina rigorosamente in termini di gratuità allo scopo di evitare qualsiasi intromissione di aspetti o finalità commerciali^36. Nel secondo caso il termine di donazione è improprio. Il prelievo, infatti, è compiuto da un soggetto di cui è stata accertata la morte cerebrale, il quale, pertanto, non ha la capacità di effettuare alcuna donazione. L’autorizzazione parentale non ha carattere di donazione, bensì il mero valore di togliere l’illiceità penale della manipolazione post-mortem del cadavere.
Nel caso dell’estrazione di gameti il termine «donazione» è usato per due ragioni. La prima è simbolica: lo scopo è di imprimere dall’esterno un significato altruistico a un gesto che il fornitore difficilmente concepisce come tale; la seconda è pratica, ed è usata per esorcizzare quasi magicamente ogni valenza commerciale alla fornitura del materiale genetico. Senonché, la rarefazione sul mercato di gameti disponibili, soprattutto femminili, induce sempre più frequentemente a riconoscere l’esigenza della loro commercializzazione, con la previsione almeno di un compenso economico a favore di coloro che si prestano all’estrazione. Ciò accade comunemente in molti paesi esteri, ove i gameti sono oggetto di libero mercato, la cui vivacità è sostenuta da congrue compagne pubblicitarie per la loro più conveniente commercializzazione, dimostrative dell’apprezzabilità eugenista della scelta.
Il traffico di gameti, che costituisce una deriva pressoché necessaria della pratica dell’eterologa, è all’origine di due fenomeni profondamente contrari all’ordine etico personalistico (nonché ai princìpi della Carta costituzionale). Il primo consiste nella diffusione dei criteri eugenistici nella scelta e nell’uso di gameti, con la ricerca di quelli che presentano caratteri genetici più apprezzabili, approfondendosi per questa via l’intrinseca natura eugenistica della pratica eterologa. Il secondo fenomeno consiste nell’apertura di un nuovo immenso filone di sfruttamento delle donne e della povertà nei paesi economicamente meno sviluppati. Poiché v’è estrema penuria sul mercato di gameti femminili, a cagione sia della penosità della procedura (femminile) di estrazione che dei rischi per la salute a essa inerenti, la legge economica della domanda e dell’offerta induce i centri per la PMA eterologa dei paesi ricchi a rifornirsi di ovociti nei paesi poveri, ove a prezzi modesti si possono fare rifornimenti adeguati per le necessità del mercato.
Il fenomeno in oggetto, che riguarda anche gli utenti dell’eterologa in Italia, atteso che non è vietato di rifornirsi di ovociti all’estero, costituisce un’evidente violazione della dignità delle persone, costrette dalla povertà a vendere la loro capacità generativa, nonché del principio di uguaglianza, per la discriminazione indotta tra le persone in forza delle condizioni economiche. Che la Corte Costituzionale, custode del principio di uguaglianza statuito dall’art. 3 della Costituzione, non si sia accorta di questo problema, è ragione di critica per l’inaccuratezza giuridica della pronuncia.

2.6. La PMA eterologa e la violazione del principio fondamentale del superiore interesse del figlio

La sentenza della Corte richiama impropriamente, allo scopo di mostrare che è garantito il diritto del figlio a conoscere le proprie origini, l’esempio dell’adozione, in cui pure si verifica una scissione tra genitorialità biologica e sociale³⁷.
Il richiamo all’adozione è pretestuoso e fuorviante, come ha scritto Riccardo CHIEPPA, Presidente emerito della Corte Costituzionale³⁸. Infatti, non vi è assolutamente analogia tra adozione e fecondazione eterologa. La prima, infatti, costituisce il rimedio a una situazione abbandonica provocata dei genitori biologici. Nell’adozione la scissione tra genitorialità biologica e sociale risponde a un tentativo riparativo di una frattura già avvenuta.
La seconda, invece, è la provocazione deliberata della scissione tra biologia e biografia, ove la genitorialità biologica è espulsa dal contesto esistenziale del figlio attraverso una scelta intenzionale del genitore sociale. La disciplina giuridica dell’adozione nel diritto vigente è perciò nettamente distinta dalla disciplina che regola i rapporti familiari in caso di riproduzione eterologa. L’adozione infatti ha caratteri e funzione nettamente distinta dai rapporti di filiazione, essendo orientata a una finalità a favore dell’adottando, con effetti sul nome e sui profili patrimoniali relativi alla successione, senza creare rapporti civili (familiari) tra l’adottante e la famiglia dell’adottato e tra questi e i parenti dell’adottante, salvo le eccezioni previste dalla legge (art. 300, 2° co. c.c.).
Ciò premesso allo scopo di evitare improprie confusioni tra l’eterologa e un istituto di alto profilo morale e sociale come l’adozione, in cui si staglia con chiarezza un atto di affetto e di solidarietà da parte dell’adottante verso un minore in condizioni di grave difficoltà esistenziale, occorre rilevare che la PMA eterologa sovverte i princìpi fondamentali relativi alla famiglia, riconosciuta dall’art. 29 della Costituzione come società naturale fondata sul matrimonio, vulnerando gravemente i diritti fondamentali del figlio. La pratica dell’eterologa costruisce intenzionalmente una condizione esistenziale e sociale non corrispondente alla verità delle cose, caratterizzata dalla commistione ibrida di filiazione biologica e filiazione meramente legale, ove, contrariamente al dato di realtà, il figlio assume lo status filiationis di figlio biologico dei genitori sociali.
Questa condizione intrinsecamente contraria al vero costituisce la fonte di una serie di aporie e contraddizioni irresolubili.
Anzitutto il genitore biologico sfugge per decisione normativa alla responsabilità genitoriale, che l’art. 30 della Costituzione incentra

L’esonero di responsabilità del genitore biologico è condicio sine qua non per ottenere la disponibilità di soggetti alla «donazione». In secondo luogo la fecondazione eterologa travolge, per ragioni pragmatiche, il sistema di riconoscimento dello status di figlio, aprendo la strada all’alterazione ideologica degli stati di famiglia e, quindi, in prospettiva, all’annichilimento della famiglia come istituzione, fondata sul matrimonio e destinata, a sua volta, a fondare degli stati stabili di vita, in cui si formano le identità individuali.
Le domande che sorgono da tale situazione sono difficilmente risolvibili. La «donazione» dei gameti deve restare anonima oppure no? Può dar luogo o meno a un’azione di disconoscimento della genitorialità paterna giuridica da parte del figlio eterologo? ⁴⁰.  I dubbi vertenti su questi problemi si riverberano in soluzioni diverse a seconda delle preferenze di volta in volta assunte dalle legislazioni dei singoli paesi. A scelte di anonimato assoluto per il «donatore» di sperma se ne contrappongono altre che riconoscono il diritto di chi è nato da inseminazione eterologa di conoscere i dati personali del «donatore»⁴¹.
Infine va detto che la fecondazione eterologa è ispirata a un principio «adulto-centrico» che mette in secondo piano il primato del diritto del minore, sancito come fondamentale nelle varie Convenzioni internazionali dei diritti sui minori⁴². L’interesse primario del figlio viene sacrificato al desiderio di genitorialità degli adulti. Anche per questo verso si coglie il riflesso giuridico della tendenza a considerare il figlio prevalentemente come un oggetto per la soddisfazione dei desideri degli adulti, con sacrificio dell’identità del figlio e del principio del libero e autonomo sviluppo della sua personalità (art. 2 Cost.)⁴³.
La sentenza della Corte costituzionale, invero, ammette che, in forza dell’equiparazione della condizione del nato da inseminazione eterologa a quella dell’adottato, anche il primo conserva il «diritto alla conoscenza delle proprie origini»⁴⁴. Questo diritto, però, è porzione minore di un diritto fondamentale dell’uomo, che è il diritto allo status filiationis. Questo diritto tutela

Il diritto allo stato unisce strettamente il vincolo biologico con il vincolo sociale evitando che, presto o tardi, affiori la dissociazione tra identità e origini e sorga il rischio di conflitti interiori e sentimenti di incompiutezza o di inautenticità. Il disagio psichico che l’esperienza riscontra in coloro che scoprono la dissociazione tra biologia e biografia trova la sua causa profonda nell’alterazione dello stato e nella sottrazione al figlio dell’identità personale. L’eterologa víola profondamente il diritto all’identità. Trascurare l’importanza degli stati e, in particolare, non tener conto della decisiva influenza dello stato di filiazione nella formazione della maturità psichica della persona significa assecondare incoscientemente quella condizione di liquidità esistenziale e sociale che è causa non ultima della sofferenza psichica di una parte non piccola dell’umanità contemporanea nei paesi in cui si sta sfasciando l’istituzione familiare.

2.7. La PMA eterologa e la maternità surrogata

L’argomento dell’incoercibile diritto alla genitorialità, che sta alla base della decisione della Corte, porta con sé logicamente l’ammissione del c.d. «affitto dell’utero» a fini riproduttivi. Privo di pregio è, invero, l’obiter dictum del giudice costituzionale secondo cui la pratica eterologa non avrebbe alcuna relazione con la pratica dell’affitto dell’utero^46. Se i presupposti che definiscono l’incostituzionalità del divieto ora cancellato sono, per un verso, il diritto al figlio e, per un altro verso, l’assoluta sterilità o infertilità della coppia, allora sarebbe evidente l’irragionevolezza costituzionale anche del divieto dell’affitto dell’utero. Se la donna, infatti, nell’ambito di un rapporto di coppia, non è in grado di gestire la gravidanza, è impossibile per essa attualizzare il «diritto» al figlio. E se è possibile tecnicamente e ammissibile giuridicamente produrre in provetta embrioni dall’incontro di sperma e ovociti estranei alla coppia e trasferirli successivamente nell’utero della donna incapace della gestione, non si vede per quale motivo, in vista di raggiungere il medesimo fine di porre rimedio all’impossibilità di avere un figlio, non sarebbe giuridicamente ammissibile ciò che pure è tecnicamente possibile, cioè impiantare l’embrione nell’utero di un’altra donna, affinché quest’ultima gestisca la gravidanza in surroga della donna incapace.
Che le combinazioni praticabili siano variegate, non dovrebbe costituire un problema, una volta che si sia distaccata la genitorialità dalla radice biologica. La pratica dell’utero in affitto, peraltro, è molto diffusa. Migliaia di donne povere, nell’India o nelle Filippine o in altri paesi ove esistono sacche estese di povertà, sono reclutate dall’industria dell’infertilità per la maternità surrogata. La tipica madre surrogata indiana è una donna che vive in campagna, con un reddito bassissimo, che ignora i rischi della procedura e riceve un compenso di qualche migliaio di dollari per onorare un contratto che la obbliga a prestare il suo utero per la gestazione nell’interesse di un’altra donna. Ciò dimostra in modo patente attraverso i fatti che la pratica dell’utero in affitto, rispondendo alla medesima logica della scissione fra genitorialità biologica e sociale, non può non trovare riconoscimento giuridico anche nel nostro ordinamento.
A quanto detto va ulteriormente soggiunto che due ulteriori argomenti dimostrano il vincolo stretto tra l’utero in affitto e la PMA eterologa. Il primo è l’argomento forte del divieto di discriminazione tra situazioni analoghe: se la donna che non può gestire la gravidanza in condizioni di sicurezza è privata del diritto al figlio, il divieto di consegnarlo in gestione ad altra donna la discriminerebbe arbitrariamente rispetto alla donna che realizza il diritto al figlio ricorrendo ai gameti di terzi estranei alla coppia. Il secondo argomento è ancora più cogente a favore del riconoscimento dell’affitto dell’utero. Mentre la PMA eterologa si incrocia con il diritto alla salute intesa soltanto nel senso di benessere psichico, possono essere effettivamente invocate a favore dell’affitto dell’utero delle ragioni di salute. La gestazione della gravidanza mette non di rado a rischio la salute della donna.  Questa, pertanto, non potrebbe attualizzare il diritto al figlio per non pregiudicare la propria salute.
L’affitto dell’utero sarebbe il rimedio appropriato per rendere attuale il diritto al figlio preservando al contempo la salute della donna. La norma che vieta l’affitto dell’utero sarebbe incostituzionale per il vulnus che arrecherebbe al diritto alla salute ex art. 32 Cost.
Il principio dell’incoercibile diritto al figlio proclamato dalla Corte Costituzionale apre le porte a sviluppi devastanti: in particolare, la mercantilizzazione della generazione e lo sfruttamento di una porzione di donne povere a profitto delle donne che, incapaci di gestire la gravidanza, affittano il ventre di queste per esaudire il loro desiderio. La logica del «piano inclinato» lascia peraltro intravedere uno sviluppo ulteriore. Poiché il periodo della gravidanza importa disagi per la gestione della vita professionale e sociale della donna è del tutto verosimile ritenere che anche alcune donne desiderose di affermazione sociale, e non soltanto quelle incapaci di gestione gravidica, possano preferire di realizzare il «diritto» al figlio affidando l’embrione al grembo altrui.
I problemi giuridici che sorgono dall’istituto dell’utero in affitto sono intricati, rivelando, nella loro paradossalità, l’irrazionalità dell’istituto. Le questioni concernono la regolazione «equa» dei rapporti tra la locatrice, la locataria e il figlio. Di chi è propriamente il figlio? Secondo l’antico principio della tradizione comune il figlio è della donna che l’ha partorito. Ma un contratto privato dice che le cose non stanno così. Se la locataria si rifiuta di adempiere il contratto, non consegnando il figlio alla dante causa, è incerto come il giudice possa risolvere la controversia.
La cosa mette in rilievo che la generazione mai è un fatto meramente privato, bensì sempre un fatto che, per la nascita di una nuova creatura umana, dotata di dignità uguale a quella di tutti gli altri esseri umani, incide sul bene comune dell’umanità. Si può fare anche il caso opposto, della locatrice che non vuole ritirare il figlio, vuoi per avere cambiato idea sulla regolazione dei suoi interessi, vuoi perché il nato presenta delle malformazioni o dei deficit che non erano stati preventivati. Un esempio chiarirà meglio il problema. Una coppia australiana decise di ricorrere all’affitto dell’utero di una donna filippina per la generazione di un figlio. Fu stipulato un formale contratto, che contemplava l’acquisizione di un bimbo, sano alla nascita, contro il pagamento di un prezzo. Senonché dalla gravidanza sortirono due gemelli, uno sano e l’altro affetto dalla sindrome di Down. La locatrice australiana si rifiutò di prendere con sé quest’ultimo, perché nessuna clausola del contratto lo prevedeva. Il bimbo Down rimase perciò in carico alla conduttrice filippina. Il desiderio del figlio della donna abbiente ha prevaricato due volte sulla gestrice della gravidanza: prima, facendola schiava; poi, scaricando su di lei i costi umani della malattia del bimbo ammalato.

2.8. La PMA eterologa e le ulteriori derive antigiuridiche

Se il desiderio incoercibile del figlio costituisce la ragione della pretesa incostituzionalità del divieto dell’eterologa per le coppie sterili o infertili, non si vede per quale ragione essa debba essere preclusa alle coppie omosessuali, che per natura sono sterili, e financo ai «single».
L’introduzione in vari paesi occidentali del «matrimonio» delle coppie omosessuali ovvero anche soltanto delle «unioni civili» aprirebbe per esse la porta all’ammissibilità della fecondazione eterologa. V’è motivo di ritenere che la ragione di fondo, sostenuta dalle organizzazioni LGBT per l’introduzione di tali istituti negli ordinamenti giuridici sia funzionale, in ragione dell’analogia fittiziamente creata attraverso l’uso abnorme delle norme giuridiche, proprio a rendere possibile per tali coppie gli istituti dell’adozione e della fecondazione eterologa.
Il grimaldello giuridico sarebbe costituito dal divieto di discriminazione. Se l’unione omosessuale è considerata un matrimonio ovvero è equiparata a esso nella disciplina giuridica, la negazione dell’adozione e del ricorso all’eterologa sarebbe tacciabile di ingiusta discriminazione ai danni di una categoria di soggetti (omosessuali), potendo ricorrere anche per le coppie omosessuali il desiderio incoercibile al figlio ed essendo rinvenibile in re ipsa il requisito dell’infertilità. Per tali coppie, invero, l’accertamento di tale requisito non avrebbe bisogno di investigazioni mediche particolari, basandosi sulla sola dichiarazione personale. Anche qui il sacrificio è sopportato dal figlio. Per questa via infatti non sarebbe violato soltanto il diritto all’identità personale, ma altresì il diritto del fanciullo di ricevere una formazione psichica identitaria cui contribuiscono in modo essenziale tanto il profilo della figura del padre quanto della madre.
Né sarebbe ammissibile arrestare la deriva alle coppie omosessuali. Anche i «single» possono sentire un desiderio incoercibile al figlio; desiderio che non possono soddisfare proprio per la loro condizione di «single». Si può essere «single» per scelta libera, ma anche perché si è stati rifiutati come partner. Perché allora non consentire a questi ultimi, che patiscono il peso di una sofferenza psichica non trascurabile, di alleviare il disagio della loro condizione soddisfacendo il desiderio di paternità o maternità? Il maschio ricorrerà alla fecondazione eterologa facendo incontrare il proprio sperma con gli ovociti di una «donatrice» e, successivamente, facendo portare l’embrione da una donna surrogata. La femmina introdurrà nel suo utero l’embrione prodotto dall’incontro dei suoi ovociti con lo sperma di un «donatore».

2.9. Conclusione

Le considerazioni svolte, che disegnano eventi che scorrono su uno scenario già completamente aperto in molti paesi, forniscono un contributo di approfondimento per comprendere fino in fondo il significato della fecondazione artificiale, soprattutto di quella eterologa. La giurisprudenza dei diritti fondamentali ha ormai riconosciuto, accanto al «diritto al figlio», il «diritto al figlio sano». Perché allora non generalizzare la riproduzione eterologa, come tecnologia che congiunge insieme il «diritto al figlio» con il «diritto al figlio sano» e vietare per legge, come contraria ai diritti fondamentali, la generazione che avviene attraverso l’incontro fisico dei sessi maschile e femminile? La generazione attraverso l’incontro sessuale dei corpi maschile e femminile non garantisce infatti appieno il «diritto alla sanità riproduttiva», per le incertezze che sono inevitabilmente inerenti a un processo non integralmente dominato dal potere della tecnica riproduttiva. La fecondazione artificiale, per i vantaggi che promette, in termini di sanità riproduttiva e di selezione genetica, sta affiorando come la via privilegiata per la generazione umana. Allo scopo di conseguire il «diritto al figlio sano», di cui parlano le Corti giudiziarie del mondo occidentale, sarebbe infatti meglio ricorrere, piuttosto che all’unione dei sessi, alla tecnologia riproduttiva, che presenta il merito di ridurre le incidenze abortive volontarie, provvedendo anticipatamente alla selezione, senza sottoporre la donna allo stress dell’esame post-impianto e all’aborto selettivo in caso di riscontro di esiti di patologie per il futuro nato.
Vero che la fecondazione in vitro presenta dei costi economici oggi non sopportabili per l’economia di tutti i paesi, anche di quelli più avanzati. Ma l’ostacolo alla generalizzazione di tale tecnica è soltanto pratico. Opportune campagne «umanitarie» favoriranno l’allocazione diversa delle risorse, magari spostandone l’impiego dal sostegno ai malati terminali alla promozione del «diritto alla salute riproduttiva».
La sentenza della Corte costituzionale italiana è il frutto di un tecnicismo giuridico impregnato del più assoluto relativismo morale. Non si è resa conto della svolta epocale che essa imprime alla generazione umana e degli immensi rischi antropologici a cui ha dato ingresso, avendo trascurato completamente non solo i princìpi etici che reggono la generazione umana e vedono nella famiglia la cellula fondamentale della società, ma altresì il fondamentale principio di precauzione, che costituisce il presidio della responsabilità di ciascuno di noi – soprattutto degli uomini e delle donne che esercitano il potere politico e giudiziario – di fronte alle generazioni future. Non posso non terminare questo intervento senza esprimere il mio dolore per la radicale antigiuridicità della pronuncia della Corte Costituzionale italiana. Mi resta comunque la speranza che la dottrina dei diritti umani, tanto maltrattata dalle Corti giuridiche nazionali e internazionali, possa ben presto, con l’aiuto di Dio, rinsavire.

© Bioetica News Torino, Luglio 2016 - Riproduzione Vietata