Gender e diritto di famiglia: brevi note informative

di Raffaele Caterina *
pubblicato il 5 settembre 2016
Gender e diritto di famiglia: brevi note informative

Le unioni civili tra persone dello stesso sesso

Nell’ultima versione, approvata dal Senato della Repubblica, il c.d. ddl Cirinnà introduce l’unione civile tra persone dello stesso sesso, sostanzialmente equiparandola, per quanto riguarda i rapporti tra le parti, al matrimonio. Ciò risulta da un testo che in parte rinvia alla disciplina del matrimonio, in parte la riproduce in disposizioni sostanzialmente equivalenti.
Le differenze sono piccole e largamente simboliche.

Non è prevista la separazione, come passaggio prodromico allo scioglimento dell’unione civile. Le parti possono manifestare, anche disgiuntamente, la volontà di scioglimento davanti all’ufficiale di stato civile; decorsi tre mesi da tale manifestazione di volontà si può proporre domanda di scioglimento, per la quale poi si fa rinvio alla disciplina prevista per lo scioglimento del matrimonio (art. 1, commi 24 e 25). La procedura è dunque più snella, e lievemente più breve (nel caso del matrimonio la separazione deve durare sei mesi, se consensuale, o un anno, se giudiziale, prima che si possa sciogliere il matrimonio).

Altre differenze sembrano appunto simboliche. Ciò vale in particolare per la mancata menzione nell’art. 1, comma 11, dell’obbligo di fedeltà (mentre sono previsti gli obblighi reciproci di assistenza morale e materiale e coabitazione, oltre che quello di contribuire ai bisogni comuni). Si deve notare che la principale sede in cui si discute della violazione dell’obbligo di fedeltà è la separazione, ai fini dell’addebito; e, come si è detto, la separazione, per l’unione tra persone dello stesso sesso, non è prevista.
Dunque, al di là di tali differenze, è stato introdotto un istituto quasi coincidente, negli effetti, con il matrimonio.

Si deve notare che, secondo le decisioni della Corte Costituzionale e della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo, tale scelta da parte del legislatore è legittima, ma non necessaria.
La Corte Costituzionale (Corte Costituzionale 15 aprile 2010, n. 138; si può trovare sul sito www.cortecostituzionale.it) aveva a suo tempo escluso che l’ammissione del matrimonio tra persone dello stesso sesso sia costituzionalmente necessaria. Infatti l’art. 29 Cost., che pone il matrimonio a fondamento della famiglia, fa implicitamente riferimento al matrimonio eterosessuale. Come evidenziato dalla Corte, infatti, «la questione delle unioni omosessuali rimase del tutto estranea al dibattito svoltosi in sede di Assemblea, benché la condizione omosessuale non fosse certo sconosciuta»; «i costituenti, elaborando l’art. 29 Cost., discussero di un istituto che aveva una precisa conformazione ed un’articolata disciplina nell’ordinamento civile»; pertanto, «è inevitabile concludere che essi tennero presente la nozione di matrimonio definita dal codice civile entrato in vigore nel 1942, che, come sopra si è visto, stabiliva (e tuttora stabilisce) che i coniugi dovessero essere persone di sesso diverso». La coppia omosessuale rientra tuttavia tra le formazioni sociali in cui si svolge la personalità dell’uomo, previste dall’art. 2 Cost.; ma spetta «al Parlamento, nell’esercizio della sua piena discrezionalità, individuare le forme di garanzia e di riconoscimento per le unioni suddette».

D’altra parte, la Corte Europea dei Diritti dell’Uomo (C.E.D.U., 21 luglio 2015, Ricorsi nn. 18766/11 e 36030/11, Oliari e altri c. Italia; una traduzione si trova sul sito www.giustizia.it), a sua volta, ha recentemente condannato l’Italia per non aver ancora posto in essere uno strumento per il riconoscimento giuridico e la tutela delle coppie omosessuali. Tuttavia, nella stessa sentenza la Corte ha ribadito che gli Stati godono «di un certo margine di discrezionalità per quanto riguarda l’esatto status conferito da mezzi di riconoscimento alternativi e i diritti e gli obblighi conferiti da tale unione o da un’unione registrata».

Dunque, dal punto di vista del rispetto degli inviti della Corte costituzionale e delle decisioni della Corte Europea, è necessario introdurre un istituto che consenta alla coppie omosessuali di trovare un riconoscimento da parte del diritto; masi possono utilizzare strade diverse da quella scelta dal legislatore italiano(ad esempio la introduzione di un istituto diverso dal matrimonio, e con effetti più ridotti, aperto sia alle coppie omossessuali che a quelle eterosessuali).

L’accesso alla procreazione medicalmente assistita

Attualmente, in Italia, le coppie omosessuali non sono ammesse a praticare la fecondazione eterologa. Infatti, secondo la L. 19 febbraio 2004, n. 40, art. 5: «possono accedere alle tecniche di procreazione medicalmente assistita coppie di maggiorenni di sesso diverso, coniugate o conviventi, in età potenzialmente fertile, entrambi viventi».

Altri ordinamenti, anche europei (come quello spagnolo) adottano condizioni meno restrittive per l’accesso alla fecondazione eterologa. Può dunque capitare che una coppia pratichi lecitamente la fecondazione eterologa in un altro Stato.

Ebbene, in termini generali si deve segnalare che la Corte Europea dei Diritti dell’Uomo (ad es. C.E.D.U., sez. V, 26.06.2014, n. 65941, in Responsabilità Civile e Previdenza, 2014, 6, 2041) afferma che, anche se gli Stati sono liberi di non ammettere o di restringere il ricorso alla fecondazione eterologa, nel nome dell’interesse del minore non può essere negato riconoscimento al rapporto di filiazione che si è formato all’estero, in uno Stato in cui il ricorso alle tecniche di fecondazione eterologa è ammesso, e nel rispetto delle regole in vigore in tale Stato.

Applicando questo stesso principio, in Italia è già stata ammessa la trascrizione dell’atto di nascita di un bambino nato in Spagna (in seguito a fecondazione eterologa medicalmente assistita con impianto di gameti), da due donne omosessuali (una cittadina spagnola e l’altra cittadina italiana), all’epoca sposate secondo il diritto spagnolo (Corte d’App. Torino, 4 dicembre 2014, in Diritto di Famiglia e delle Persone, 2015, 129; reperibile anche sul sito dirittocivilecontemporaneo.com). Secondo la Corte, non trattandosi “di introdurre ex novo una situazione giuridica inesistente ma di garantire la copertura giuridica ad una situazione di fatto in essere da anni”, l’interesse del minore impediva di disconoscere il rapporto tra le due co-madri e il figlio.

Dunque, in concreto, se i due componenti della coppia omosessuale sono riconosciuti entrambi come genitori all’estero, sembra prevalente un orientamento volto a riconoscere il rapporto di filiazione anche in Italia

L’accesso all’adozione

Al momento, in Italia, non è espressamente previsto che le coppie omosessuali possano adottare bambini. In particolare, l’attuale versione del ddl Cirinnà non introduce la proposta equiparazione dell’unione civile al matrimonio ai fini dell’art. 44, lett. b della L.. 4 maggio 1983, n. 184 sulle adozioni.

L’art. 44 disciplina le cosiddette “adozioni in casi particolari”, cioè i casi in cui eccezionalmente si prescinde dall’ordinario procedimento che prevede la dichiarazione di adottabilità e poi l’affidamento preadottivo; si prescinde pure dai normali requisiti richiesti per l’adozione, che, di norma, è consentita a coniugi uniti in matrimonio da almeno tre anni, con un’età che deve superare di almeno diciotto e di non più di quarantacinque anni quella dell’adottando.

La lett. b ammette l’adozione da parte del coniuge «nel caso in cui il minore sia figlio anche adottivo dell’altro coniuge».
Tuttavia va segnalato che la lett. d dello stesso articolo ammette l’adozione «quando vi sia la constatata impossibilità di affidamento preadottivo». La norma è stata applicata ad ipotesi diverse: ad esempio al caso di minori “difficili”, nell’impossibilità di trovare coppie in possesso dei requisiti per l’adozione piena, disponibili e adatte, mentre vi è la disponibilità di persone prive dei requisiti per l’adozione ma adatte (ad esempio persone che già conoscono il minore). In qualche caso, è stata utilizzata anche per consentire l’adozione da parte del convivente, non sposato, del genitore.

Un orientamento giurisprudenziale (ad es. Trib. Roma, 30 luglio 2014, in Foro It., 2014, I, 2743; Trib. Roma, 22 ottobre 2015, reperibile sul sito www.osservatoriofamiglia.it), recentemente approvato anche da una sentenza della Corte di Cassazione (Cass 22 giugno 2016, n. 12962; reperibile sul sito www.altalex.com), ha ammesso l’adozione da parte del convivente omosessuale del genitore sulla base della lett. d dell’art. 44. In tal senso, si è sottolineato che “l’intenzione del legislatore è quella di consentire, nei casi di cui all’art. 44, la realizzazione del preminente interesse del minore”, e “ferma restando la valutazione della fattispecie concreta (…) non può presumersi che l’interesse del minore non possa realizzarsi nell’ambito di un nucleo familiare costituito da una coppia di soggetti dello stesso sesso” (Trib. Roma, 22 ottobre 2015, cit.).

Si noti che in tutti i casi decisi si trattava in effetti di coppie di donne omosessuali che avevano fatto ricorso all’estero a pratiche di procreazione assistita; dunque in pratica solo una delle due, in quanto partoriente, risultava come madre, ma la scelta procreativa era stata fin dall’inizio condivisa. Non risultano, invece, casi in cui il bambino di cui si chiede l’adozione sia nato da una precedente relazione eterosessuale di uno dei due componenti della coppia omosessuale.

Sembra realistico prevedere che l’introduzione dell’unione civile tra persone dello stesso sesso, stabilizzando il rapporto con una disciplina molto simile a quella del matrimonio, rafforzerà l’orientamento favorevole all’adozione (e ciò anche a prescindere da nuove proposte legislative al riguardo, che peraltro sono già state annunciate); anche se, in astratto, il fatto che, all’esito di un acceso dibattito, il legislatore abbia deciso di non introdurre l’equiparazione tra unione civile e matrimonio ai fini dell’adozione potrebbe fornire anche un argomento in senso contrario.

La disciplina del mutamento di sesso

A partire dal 1982 (legge 14 aprile 1982, n. 164), è ammesso in Italia il mutamento di sesso. Esso deve essere autorizzato dal tribunale.

Dopo molti dubbi, la Corte di Cassazione ha chiarito che il mutamento di sesso non richiede necessariamente un intervento demolitivo o modificativo degli attributi sessuali primari, essendo però necessario, al fine di tutelare “l’interesse pubblico alla esatta differenziazione tra i generi”, “un irreversibile cambiamento dei caratteri sessuali anatomici che escluda qualsiasi ambiguità” (Cass. 20 luglio 2015, n. 15138; reperibile sul sito www.altalex.com).

Attualmente il mutamento di sesso determina automaticamente lo scioglimento o la cessazione degli effetti civili dell’eventuale matrimonio. Infatti, ai sensi del D. Lgs. 1 settembre 2011, n. 150, art. 31, la sentenza di rettificazione di attribuzione di sesso “determina lo scioglimento del matrimonio o la cessazione degli effetti civili conseguenti alla trascrizione del matrimonio celebrato con rito religioso”.
Si è dato il caso però di coppie che, nonostante l’intervenuto mutamento di sesso di uno dei due, non intendevano sciogliere il matrimonio.
La Corte costituzionale ha dichiarato incostituzionale la disciplina in vigore, riconoscendo dignità all’interesse “della coppia, attraversata da una vicenda di rettificazione di sesso, a che l’esercizio della libertà di scelta compiuta dall’un coniuge con il consenso dell’altro, relativamente ad un tal significativo aspetto della identità personale, non sia eccessivamente penalizzato con il sacrificio integrale della dimensione giuridica del preesistente rapporto, che essa vorrebbe, viceversa, mantenere in essere”. In questo senso la attuale disciplina è considerata in contrasto con l’art. 2 Cost. Tuttavia, allo stesso tempo la Corte ha escluso che si possa ammettere la permanenza del matrimonio, perché ciò “equivarrebbe a rendere possibile il perdurare del vincolo matrimoniale tra soggetti del medesimo sesso, in contrasto con l’art. 29 Cost.”, ed ha dunque affidato al legislatore il compito del legislatore di “introdurre una forma alternativa (e diversa dal matrimonio) che consenta ai due coniugi di evitare il passaggio da uno stato di massima protezione giuridica ad una condizione, su tal piano, di assoluta indeterminatezza”. Ora, infatti, la legge 20 maggio 2016, n. 76 (art. 1, comma 27) prevede che, se i coniugi abbiano manifestato la volontà di non sciogliere il matrimonio, alla rettificazione anagrafica del sesso consegue l’instaurazione di un’unione civile tra i due ex coniugi.

Importanza e limiti della legislazione

Senza alcuna pretesa di approfondimento, sembra utile sottolineare due punti.

Una prima riflessione è generale, e vale per questo come per altri temi. Si tratta di comprendere che la legislazione è ormai solo un tassello che si inserisce in un quadro assai complesso. A prescindere dalla valutazione che si voglia dare di tali fenomeni, sul piano semplicemente descrittivo si deve registrare che il legislatore oggi si muove tra indirizzi (dettati dalla Corte Costituzionale e dalle Corti europee) che ne circoscrivono significativamente i margini di manovra, e una giurisprudenza ordinaria talvolta assai creativa al momento di applicare le leggi, presenti e future. Quando si discute di una legge non bisognerebbe ignorare né la situazione già esistente, né il modo in cui la legge è destinata a influenzare la prassi, anche al di là di ciò che esplicitamente stabilisce il legislatore.

Una seconda riflessione riguarda più specificamente il nostro tema. Il c.d. principio del superiore interesse del minore è ormai diventato una clausola che consente ai giudici di forzare e finanche di disapplicare esplicitamente le soluzioni disegnate dal legislatore. Se non si riapre un dibattito sull’effettivo contenuto di questo principio (ad esempio: sul rapporto tra interesse del singolo minore, magari già legato da relazioni affettive, e interesse generale dei minori, che può giustificare, ad esempio, determinate regole in materia di fecondazione medicalmente assistita), bisogna prendere atto che nelle nostre materie l’impatto delle scelte del legislatore sarà sempre, inevitabilmente limitato.

(Aggiornamento 09.09.2016)

(*) Professore Ordinario di Diritto Privato nel Dipartimento di Giurisprudenza
Università degli Studi di Torino
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