1.2. La sentenza della corte costituzionale 10 giugno 2014, n. 162 alla luce dei principi costituzionali

Quanto la sentenza rispetta il senso originario del dettato costituzionale?

di Carlo Emanuele Gallo *
pubblicato il 26 luglio 2016
1.2. La sentenza della corte costituzionale 10 giugno 2014, n. 162 alla luce dei principi costituzionali

Sommario
La sentenza della Corte Costituzionale n. 162 del 2014 riconosce alle coppie assolutamente sterili o non fertili come diritto fondamentale il diritto di procreare, ammettendo, perciò, che la procreazione avvenga attraverso l’intervento di un soggetto estraneo alla coppia, con il quale la medesima non ha nessun rapporto di carattere affettivo. La Corte giustifica l’affermazione riconoscendo il diritto alla procreazione come un diritto individuale, superando la disciplina che vieta la fecondazione eterologa poiché la medesima inciderebbe sul diritto alla salute dei due componenti la coppia, senza attribuire soverchio rilievo alle esigenze del figlio e richiamando a sostegno della conclusione il fatto che la procreazione eterologa è ammessa in altri ordinamenti europei e che nell’ordinamento  italiano la questione del diritto all’identità genetica del nascituro può essere risolta con applicazione delle regole vigenti in materia di adozione. La sentenza non è condivisibile perché disconosce l’elemento essenziale della procreazione che è dato dal collegamento della medesima al rapporto affettivo tra uomo e donna, che è l’unico elemento costitutivo della procreazione stessa. La Corte non considera, poi, le conseguenze che la procreazione eterologa può avere sul nascituro e non compara perciò con queste quelle che sono le conseguenze sfavorevoli, dal punto di vista della salute psichica, che possono derivare alla coppia non fertile dalla impossibilità di procreare. Per superare le difficoltà di collegare il nascituro con uno dei genitori naturali, la Corte utilizza un riferimento inappropriato perché fondato su regole ed esigenze completamente diverse qual è il riferimento alla adozione.
La configurazione del diritto fondamentale alla procreazione come diritto individuale dimentico dei doveri di solidarietà che valgono sia nel rapporto di coppia che nei confronti del nascituro rende la sentenza estranea al tessuto costituzionale italiano.

1.2.1. Il tipo di sentenza e la ragione fondamentale della stessa

La sentenza della Corte Costituzionale 10 giugno 2014, n. 162 dichiara l’illegittimità costituzionale della legge 19 febbraio 2004, n. 40 (norme in materia di procreazione medicalmente assistita) nella parte in cui stabilisce per la coppia il divieto del ricorso a tecniche di procreazione medicalmente assistita di tipo eterologo, qualora sia stata diagnosticata una patologia che sia causa di sterilità o infertilità assolute o irreversibili.
La sentenza, che è da ricondurre alle sentenze di illegittimità costituzionale parziale, nell’eliminare il divieto contenuto nella legge, ha l’effetto immediato di rendere possibile il ricorso a questa tecnica, sia pure limitatamente alle ipotesi espressamente indicate nel dispositivo, e riprese da quanto previsto dalla stessa legge n. 40 del 2004.
La Corte si pone il problema della possibilità di intervenire con una sentenza di illegittimità costituzionale caducante, che ha l’effetto di far venir meno la disposizione illegittima senza sostituirla con altre, e asserisce che il suo potere di dichiarare l’illegittimità costituzionale delle leggi non può trovare ostacolo nel vuoto legislativo che può derivarne, spettando al legislatore intervenire per eliminare la lacuna nel modo più sollecito e opportuno: l’assunto è corretto perché il giudice delle leggi deve svolgere le sue funzioni, anche se, nella sua esperienza anche recente, la Corte ha utilizzato un ampio strumentario che le consente di adattare gli effetti delle sue pronunzie alle varie situazioni, onde evitare lacune perniciose. È peraltro vero che in materia così sensibile il Parlamento non sempre si è dimostrato in grado di intervenire tempestivamente e la pressione sociale era senz’altro forte.
La ragione conclusiva della declaratoria di illegittimità costituzionale è individuata, al punto 13 del “considerato in diritto”, nel fatto che il divieto di ricorso alla fecondazione eterologa «nella sua assolutezza, è  […] il risultato di un irragionevole bilanciamento degli interessi in gioco, in violazione anche del canone di razionalità dell’ordinamento».
La Corte Costituzionale, perciò, dopo avere esaminato analiticamente i vari profili di possibile illegittimità costituzionale denunziati dai giudici di merito, ha focalizzato la sua attenzione sulla irragionevolezza intrinseca della disposizione.
La violazione del canone di ragionevolezza è un criterio che la Corte Costituzionale ha elaborato da tempo, e che consente di verificare se la legge approvata dal Parlamento è adeguata rispetto alla realtà di fatto sulla quale incide, in relazione ai valori costituzionali di riferimento. Si tratta di un sindacato di legittimità costituzionale molto incisivo in ordine alle scelte del legislatore, che comporta una delicata verifica della situazione di fatto e degli interessi in gioco da considerare in sé, in applicazione del più generale principio di uguaglianza. Una norma che non consideri adeguatamente la realtà di fatto e gli interessi in gioco è illegittima perché o assimila situazioni diverse o discrimina, ed è questo il caso, situazioni uguali6.

1.2.2. L’argomento sistematico

La limitazione nei termini anzidetti del sindacato di costituzionalità è giustificata dalla Corte Costituzionale innanzitutto con la considerazione che il divieto di fecondazione eterologa non è un divieto tradizionale del nostro ordinamento ma è invece il frutto di una nuova previsione contenuta proprio dalla legge n. 40 del 2004, dal momento che, in precedenza, il ricorso a tecniche di fecondazione eterologa era ammesso senza limiti né soggettivi né oggettivi, all’interno di un quadro disciplinato esclusivamente da circolari del Ministero della sanità, aventi l’obiettivo di disciplinare al meglio questa pratica medica.
Questa situazione, ancorché la conseguenza non sia esplicitata, evidentemente consente alla Corte di valutare il disposto della legge 40 in sé, come frutto di una nuova scelta del legislatore e non invece come una conseguenza consolidata di un orientamento legislativo che, se vi fosse stato, avrebbe avuto evidentemente una forza di resistenza superiore.
L’argomento ha il suo peso, poiché la Corte Costituzionale si pone il problema della interpretazione sistematica dell’ordinamento, e cioè del collegamento delle singole disposizioni con il complesso delle regole giuridiche di un determinato settore, ma probabilmente non è stato adeguatamente colto nella fattispecie: la legge n. 40 del 2004, infatti, è stata la prima risposta del legislatore a fronte di un problema che si presentava allora in termini estremamente estesi e generali e con carattere di innovatività. Il legislatore perciò ha voluto consapevolmente compiere una scelta per dir così di sistema, regolare cioè per la prima volta ma in modo compiuto il ricorso alla fecondazione medicalmente assistita7.
Il fatto che in precedenza una previsione non vi fosse e che in particolare non vi fosse il divieto di ricorso alla fecondazione eterologa non è una giustificazione per un intervento demolitorio, poiché la scelta del legislatore è stata la reazione all’assenza di regolamentazione.
La ricostruzione sistematica del quadro normativo di riferimento, perciò, da questo punto di vista è sicuramente criticabile.
Va infatti ricordato che l’interpretazione sistematica, e cioè quella che valorizza il significato dell’ordinamento nel quale la disposizione da esaminare è collocata, ha una funzione stabilizzatrice, vuole, cioè, evitare che innovazioni improvvise e repentine possano introdurre regole non coordinate con quelle preesistenti, con violazione dello stesso principio di certezza del diritto che significa ragionevole prevedibilità del comportamento corretto. Per questa ragione, raffrontata al sistema, la singola innovazione viene ad avere una portata certamente ridotta (è come una tesserina di un mosaico che, anche se di colore diverso, quasi sparisce nell’insieme uniforme). Se, però, il legislatore ha voluto introdurre, ed è questo il caso, una norma che costituisce una significativa evoluzione o una profonda riforma, l’interpretazione sistematica non può essere utilizzata, perché porta a svalutare il consapevole intento del legislatore che dev’essere riconosciuto in tutta la sua capacità innovativa. Posto che la legge n. 40 del 2004 aveva questa intenzione, ridurne il significato non è un procedimento ermeneuticamente corretto.

1.2.3. Il diritto alla procreazione come diritto fondamentale

Posta questa premessa, la Corte asserisce che la scelta di una coppia, uno dei componenti della quale sia assolutamente sterile, di diventare genitori e di formare una famiglia costituisce espressione della fondamentale e generale libertà di autodeterminarsi, riconducibile agli artt. 2, 3 e 31 della Costituzione, poiché concerne la vita privata e familiare.
Continua la Corte che la determinazione di avere o meno un figlio, anche per la coppia assolutamente sterile o infertile, concerne la sfera più intima e intangibile della persona e non può che essere incoercibile, quando non vulneri altri valori costituzionali.
La libertà e volontarietà dell’atto che consente di diventare genitori e di formare una famiglia non possono essere assoggettate a limiti che consistano in un divieto assoluto, a meno che lo stesso divieto non sia l’unico mezzo per tutelare altri interessi di rango costituzionale.
L’argomentare della Corte utilizza il concetto di libertà fondamentale, riconducibile a quello di diritto fondamentale. La libertà fondamentale, o il diritto fondamentale che di questa libertà costituisce espressione, sono quella libertà o quel diritto che non possono essere disciplinati dal legislatore in modo limitativo, poiché vengono riconosciuti dalla Costituzione come propri in modo assoluto della persona; la limitazione di questi diritti non è mai possibile se non in sede di contemperamento con altri, parimenti fondamentali, che si pongano in posizione di contrasto inconciliabile e che devono essere perciò contemperati.
La giurisprudenza e la letteratura in un primo momento si erano orientati nel senso che i diritti fondamentali, o diritti inviolabili, garantiti con una clausola generale all’art. 2 della Costituzione, non potessero che essere quelli che la stessa Costituzione, successivamente, menziona (diritto al lavoro, diritto alla libertà personale, diritto di manifestazione del pensiero, diritto di agire in giudizio), secondo l’idea che si trattasse di un numero chiuso. Questa concezione riposava sulla convinzione che la limitazione del potere del legislatore, previsto come potere di carattere generale agli artt. 70 e seguenti della Costituzione, non potesse che essere limitato in ipotesi specifiche.
Più di recente, però, ci si è resi conto che l’evoluzione dei rapporti sociali e delle stesse convinzioni in ordine alle caratteristiche della persona impongono di riconoscere anche nuovi diritti fondamentali, così arricchendo il patrimonio giuridico del cittadino, e tutelandolo nei confronti degli interventi anche riduttivi del legislatore8: particolare attenzione in questo senso è stata portata al diritto alla salute, qualificato come fondamentale dall’art. 32, ma che, in passato, era stato inteso in senso riduttivo, soprattutto laddove consisteva in una pretesa ad un comportamento positivo del legislatore e della Pubblica Amministrazione9.
Questa seconda concezione è certamente quella oggi dominante e dev’essere condivisa: la nostra stessa Costituzione, nello stabilire che il compito della Repubblica è quello di far progredire i cittadini e la collettività, al secondo comma dell’art. 3, al fine di garantire il pieno sviluppo della persona umana, individua un percorso che deve sempre più arricchire il patrimonio giuridico del cittadino nell’ambito della comunità nella quale vive. Il catalogo dei diritti fondamentali, perciò dev’essere necessariamente incrementato con il passare del tempo e cioè man mano che lo sviluppo della persona umana è effettivamente raggiunto.
In questo ambito, che il diritto alla procreazione sia un diritto fondamentale non può essere contestato. Il diritto alla procreazione è infatti inscindibilmente connesso con la persona umana, che ha nelle sue naturali capacità quella di procreare; a livello costituzionale, il diritto alla procreazione, pur non esplicitamente previsto, è individuabile sia nell’art. 29 che riconosce i diritti della famiglia come società naturale fondata sul matrimonio, posto che il matrimonio, nella natura delle cose (per utilizzare un’espressione propria della cultura giuridica nord americana) è finalizzato, o comunque almeno giustificato, dalla volontà di avere figli, sia all’art. 30 che, laddove riconosce il diritto dei genitori di mantenere, istruire ed educare i figli, evidentemente presuppone che questi abbiano il diritto di farli nascere.
Del resto, se così non fosse, non vi sarebbe un ostacolo costituzionale alle scelte del legislatore limitative della possibilità di avere figli, in assoluto o con riferimento al numero di essi, scelte che, purtroppo,sono state adottate anche di recente in altri paesi del mondo, il che ripugna alla nostra sensibilità.
La Corte Costituzionale qualifica la determinazione di avere o meno un figlio anche per la coppia assolutamente sterile o non fertile come un diritto fondamentale che concerne la sfera più intima e intangibile della persona umana. Così ricostruendo il diritto, la Corte, però, lo qualifica come un diritto assolutamente individuale, pur riferendolo ai due componenti della coppia. Non è così.

1.2.4. Il diritto alla procreazione ed il rapporto di coppia

Il diritto di avere figli non è un diritto esclusivamente individuale, perché l’individuo, da solo, non può avere nessun figlio. Il diritto di avere figli è un diritto inevitabilmente comunitario, riferito, cioè, ad un gruppo di persone, nella specie, al gruppo più piccolo ma fondamentale per la società, che è, appunto, la coppia, che, allorché intenda avere figli, costituisce inevitabilmente una famiglia.
Nella concezione costituzionale, ai sensi dell’art. 30, primo comma della Costituzione, la coppia costituisce famiglia ai fini della procreazione anche se non è sposata, o se i figli sono nati fuori dal matrimonio; in questo senso, del resto, è ormai la generalizzata convinzione della società italiana.
Il diritto di avere figli è perciò l’espressione della collocazione dei singoli individui all’interno di una formazione sociale, qual è la famiglia, che, ai sensi dell’art. 29 costituisce la prima delle formazioni sociali riconosciute all’art. 210.
La qualificazione del diritto alla procreazione come un diritto che può essere esercitato all’interno di una formazione sociale comporta, di per sé, che la scelta della procreazione non possa essere una scelta individuale, ma debba essere una scelta dei due soggetti che danno luogo alla nascita del figlio; la scelta dei due soggetti non è frutto di due volontà separate che non si congiungono se non nell’atto della procreazione, ma è la scelta di due volontà che, nel momento in cui si congiungono per la procreazione, danno luogo a una formazione sociale e cioè a una entità che ha una stabilità, anche se una stabilità di durata non predeterminata. Questa formazione sociale è connotata non soltanto da diritti fondamentali ma anche di doveri inderogabili, che sono doveri di solidarietà, ai sensi dell’art. 2 della Costituzione.
I doveri di solidarietà sono previsti in Costituzione in quanto l’uomo è connotato, di per sé, dalla tensione verso gli altri, essendo un essere sociale; la tensione sociale e solidaristica dell’uomo emerge dalla qualificazione di questi come persona, come risulta dal disposto degli articoli 2 e 311.
Nella natura delle cose, per utilizzare il concetto già richiamato, la solidarietà si inserisce nel rapporto affettivo che lega un uomo agli altri e che è particolarmente intenso tra l’uomo e la donna che originano una famiglia, alla quale spetta come dovere inderogabile quello di mantenere, istruire ed educare i figli.
Il diritto alla procreazione, perciò, non è soltanto un diritto individuale inviolabile, ma è un diritto con connotazione sociale, che si accompagna a doveri inderogabili e che postula una relazione tra i due genitori12.
La considerazione di questo aspetto del diritto fondamentale è del tutto assente nella sentenza della Corte Costituzionale n. 162 del 2014, in contrasto con l’orientamento della Corte Costituzionale che ha riconosciuto l’esistenza di doveri e di solidarietà sociale e che ha riconosciuto il ruolo della famiglia13.

1.2.5. La disciplina della fecondazione ed il diritto alla salute

La sentenza n. 162 della Corte Costituzionale afferma, poi, che la disciplina che vieta la feconda eterologa incide sul diritto alla salute, poiché, impedendo alla coppia del tutto sterile di avere figli, espone questa a patologie produttive di una disabilità, in quanto potrebbe provocare una lesione del diritto alla salute psichica. Riconosce la Corte che il diritto alla salute non è un diritto che possa essere gestito dal singolo in modo assolutamente soggettivo, ma che deve essere collegato alle valutazioni che, in merito, deve compiere la scienza medica, fermo restando il fatto che occorre verificare se la relativa scelta non si ponga in contrasto con interessi di pari rango.
Le affermazioni della Corte Costituzionale si fondano su una concezione estremamente ampia di diritto alla salute, che ricomprende al suo interno anche i possibili problemi di natura psichica derivanti da una situazione naturale, l’infertilità, rispetto alla quale viene riconosciuto il diritto fondamentale a una soluzione alternativa che non costituisce comunque una cura in senso proprio (la fecondazione eterologa non fa diventare fertile una coppia che non lo è ma, invece, consente altrimenti di soddisfare il desiderio di paternità).
In questo senso, la pronunzia della Corte non è in linea con l’orientamento generale della giurisprudenza costituzionale, che ha considerato il diritto alla salute, eccezion fatta per l’ipotesi in cui si debba reagire a interventi lesivi di detto diritto, come un diritto condizionato alla valutazione della rilevanza degli interessi della collettività, intesa non semplicemente come pluralità di persone, ma come comunità di riferimento (comunità nazionale, comunità locale, ecc.).
Il diritto alla salute, è, anch’esso, inscindibilmente, un diritto individuale con connotazioni solidaristiche: è inevitabile che vi sia un bilanciamento tra le due esigenze, sia per i limiti finanziari al diritto alla salute, sia per l’inevitabile coinvolgimento nella tutela del diritto alla salute dei diritti dei terzi (riprova è nell’art. 16 della Costituzione che consente la limitazione del diritto di circolazione e soggiorno del cittadino con riferimento a motivi di sanità)14.
Nella presente vicenda è evidente che il primo punto di riferimento per connotare in modo sociale il diritto alla salute è la posizione del nascituro, e cioè del frutto della procreazione eterologa: ma di questa esigenza in questo punto della motivazione della sentenza della Corte Costituzionale non vi è alcun cenno.
Ancora una volta, anche nel configurare il diritto alla salute la Corte assume perciò  una posizione individualistica che non corrisponde all’impostazione della nostra Costituzione, che è solidaristica, e neppure all’orientamento generale della Corte Costituzionale, attento all’equilibrio tra le varie pretese.

1.2.6. La considerazione del nascituro

Preoccupata nella possibile deriva conseguente all’affermazione compiuta, la Corte Costituzionale precisa che le limitazioni della fecondazione assistita di tipo eterologo volta a evitare l’utilizzazione della stessa a illegittimi fini eugenetici sono da considerare corrette, che l’oggetto della sentenza va limitato alla tecnica che comporta la donazione di gameti, e aggiunge che alla luce delle «notorie» risultanze della scienza medica questa procedura non comporterebbe «rischi per la salute dei donanti e dei donatari eccedenti la normale alea insita in qualsiasi pratica terapeutica»: anche con la limitazione ora indicata, la sentenza della Corte appare comunque dimentica della posizione del terzo soggetto in causa e cioè del frutto del rapporto tra il donante e il donatario e perciò del nascituro, rispetto al quale non vi è alcuna considerazione dei possibili rischi di natura sanitaria.
La considerazione complessiva della materia da parte della sentenza della Corte Costituzionale è perciò da questo punto di vista sicuramente criticabile.
Soltanto a seguito di tutte queste valutazioni la Corte si pone il problema dell’«unico interesse che si contrappone ai predetti beni costituzionali» che è «quello della persona nata» dalla fecondazione di tipo eterologo.
Preliminarmente, la Corte ricorda che il ricorso alla fecondazione di tipo eterologo è ammesso in molti paesi d’Europa, che lo hanno regolamentato, al punto che i cittadini italiani hanno potuto recarsi in questi paesi per sottoporsi a questa tecnica, e ne trae che ciò escluderebbe l’esistenza di pericoli particolari.
Sostiene, poi, la Corte che il ricorso alla fecondazione di tipo eterologo deve ritenersi consentito soltanto qualora non vi siano altri metodi terapeutici efficaci per rimuovere le cause di sterilità o infertilità e sia stato accertato il carattere assoluto delle medesime, attraverso un’opportuna certificazione medica. Il ricorso a questa tecnica, poi, deve osservare i principi di gradualità e di consenso informale.
Specifica ancora la Corte che alla fecondazione eterologa, come già a quella omologa, possono fare ricorso soltanto le coppie maggiorenni di sesso diverso, coniugate o conviventi, in età potenzialmente fertile, entrambi viventi.
Precisa che il consenso è regolarmente disciplinato dalla legge e che l’idoneità delle strutture mediche viene verificata dal Ministero della salute.
Aggiunge che vi sono norme di divieto e di sanzione, che garantiscono il rispetto dalla disciplina sin qui illustrata e vietano la commercializzazione di gameti e embrioni e la surrogazione di maternità.
Conclude che la disciplina concernente lo stato giuridico del nato e i rapporti con i genitori sono anch’essi regolamentati dalle norme della legge n. 40 del 2004, applicabile anche a coloro che nascano in forza di procedimenti di fecondazione eterologa, cosicché il marito è padre del figlio concepito o nato durante il matrimonio anche nel caso di fecondazione eterologa.
È piuttosto evidente che l’argomentare della Corte, che dimostra la preoccupazione del giudice delle leggi di non consentire il ricorso alla fecondazione eterologa senza limiti, non affronta però affatto la problematica che si è posta all’inizio di questo paragrafo, e cioè la valutazione della eventuale incidenza della procreazione assistita sulla salute del nato.
Il nascituro è completamente esterno rispetto alla valutazione della Corte, che considera la procreazione  come una questione relativa soltanto agli individui interessati, anzi, in realtà, soltanto riferita alla coppia che intende divenire genitrice di un figlio.
Si tratta di una valutazione che è chiaramente parziale, che non risponde alla eccezione relativa alla possibile incidenza di questa pratica sulla salute del figlio e che costituisce, perciò, una evidente criticità della sentenza.
Spetta, evidentemente, alla scienza medica individuare se dalla procreazione eterologa possano conseguire danni o pericoli per la salute fisica o psichica del nascituro, e se questi danni o pericoli possano essere eliminati con il ricorso a particolari cautelare o prudenze o se si siano, invece, irreversibili e quale ne sia la rilevanza: nel dubbio, l’applicazione del principio di precauzione impedisce che una tecnica rischiosa possa essere ammessa.
In una sentenza che fa riferimento ai diritti fondamentali e al diritto alla salute, è certamente sorprendente che non vi sia nessuna considerazione del diritti fondamentali e del diritto alla salute del nascituro, e cioè proprio di quel soggetto per ottenere il quale la procreazione eterologa viene introdotta.

1.2.7. La fecondazione eterologa e l’adozione

Probabilmente consapevole di questo limite, la Corte Costituzionale prosegue la sua trattazione affermando che la regolamentazione della fecondazione di tipo eterologa, per profili ulteriori rispetto a quelli da essa esaminata, sarebbe ricavabile dalla regolamentazione della donazione di tessuti e cellule umane, con riferimento alla gratuità e volontarietà della donazione, alla modalità del consenso,  all’anonimato del donatore, all’approvvigionamento, al controllo, alla lavorazione e alla conservazione di tessuti e cellule umane.
Questi passaggi della sentenza sono evidentemente i più criticabili.
Non è certamente sostenibile che la disciplina della fecondazione eterologa possa essere assimilata alla disciplina dei tessuti e cellule umane, poiché i tessuti e cellule umane non sono in sé in grado di dar luogo a un nuovo individuo, mentre la fecondazione eterologa sì.
L’assimilazione di tessuti e cellule alla persona è una assimilazione logicamente inaccettabile e dal punto di vista giuridico errata, poiché la disciplina della persona e le sue garanzie sono completamente diverse dalla disciplina e dalle garanzie per i tessuti e le cellule umane. Tutta la Costituzione disciplina i diritti e i doveri dell’uomo, e cioè della persona umana nella sua interezza, all’interno della quale dal punto di vista giuridico è ricompreso il nascituro in quanto sia individuabile con la sua individualità e, ovviamente, il nuovo nato.
Prosegue la sentenza della Corte Costituzionale affermando che la questione del diritto all’identità genetica sarebbe risolvibile con riferimento alla disciplina dell’adozione, in relazione alla quale è stata regolamentata la problematica della segretezza della identità dei genitori biologici quale garanzia insuperabile della coesione della famiglia adottiva (peraltro con disciplina molto articolata)15.
Il riferimento alla adozione non giova all’argomentare della Corte, perché si tratta di una fattispecie completamente diversa dalla presente.
Nella giurisprudenza della Corte Costituzionale, il riferimento ad altre fattispecie, per valutare la violazione o meno del principio di uguaglianza, è sempre stato circondato da particolari cautele ed applicato con particolare rigore: la fattispecie di riferimento può essere utilizzata soltanto se si tratta di una fattispecie identica, non di una fattispecie diversa (è ben nota la tematica dell’individuazione del tertium comparationis).
La problematica dell’adozione è una problematica particolare: se si tratta di adozione ordinaria, e cioè dall’adozione, sostanzialmente, di un adulto, i problemi sono meno gravi, poiché l’adozione ordinaria è un’adozione tra persone in grado di determinarsi liberamente, che non richiede alcuna segretezza e che ha finalità connesse alla volontà di entrambi di creare una nuova famiglia.
L’adozione speciale, e cioè l’adozione nei confronti dei bambini, è uno strumento che è volto ad ovviare ad una situazione di abbandono del bambino e perciò è un rimedio ad un inconveniente che arreca al bambino stesso un danno grave.
La disciplina dell’inconoscibilità del genitore biologico è una disciplina che tiene conto di questa situazione di fatto e che fa prevalere l’esigenza del bambino e della famiglia ricevente in considerazione, come la stessa Corte riconosce, della necessità della «coesione della famiglia adottiva» dovendosi considerare i rapporti relativi. A fronte di una situazione di abbandono, viene privilegiata l’esigenza del minore di collocarsi stabilmente in una nuova famiglia. La limitazione della conoscibilità del genitore naturale consegue a questa esigenza.
Tutta diversa è la situazione nel caso di fecondazione eterologa, con la quale non si pone rimedio a una situazione di disagio o di abbandono del minore ma si crea la situazione di abbandono e disagio del minore poiché uno dei genitori biologici viene sin dall’origine e volontariamente individuato come inconoscibile.

1.2.8. Procreazione e rapporto  affettivo

Asserisce, a questo punto, la Corte Costituzionale, con un’argomentazione conclusiva, che il divieto assoluto di fecondazione eterologa sarebbe illegittimo perché frutto di un irragionevole bilanciamento degli interessi in gioco, che imporrebbe di valutare il diritto dei genitori a realizzare la genitorialità di formare una famiglia con i figli, impedendo a coloro che sono sterili di conseguire questo risultato, creando danni possibili anche alla salute.
Vi sarebbe perciò una lesione della libertà fondamentale della coppia destinataria della legge n. 40 del 2004 di formare una famiglia con dei figli.
L’affermazione dell’irragionevolezza è un’affermazione che la Corte non giustifica in modo adeguato rispetto ai parametri di sindacato che, si è detto all’inizio, sono utilizzati dalla Corte Costituzionale.
L’irragionevolezza vi è quando il legislatore non considera adeguatamente la situazione di fatto in relazione ai valori costituzionali da perseguire.
Ora, come si è detto più volte, ciò che connota il rapporto tra due persone di sesso diverso finalizzato alla procreazione, dal punto di vista costituzionale, è la volontà di realizzare una famiglia, e cioè una formazione sociale finalizzata al mantenimento, alla crescita e all’educazione dei figli.
La famiglia può essere una famiglia stabile, può essere una famiglia non stabile, può essere una famiglia legata da un vincolo matrimoniale, da un altro vincolo giuridico o da nessun vincolo giuridico predeterminato (il vincolo giuridico comunque sorge inevitabilmente a posteriori nel momento in cui la famiglia naturale viene realizzata).
La procreazione, perciò, consegue a un rapporto, e cioè a un legame tra due persone, che, nella natura delle cose, è un legame che coinvolge la loro sfera sia psichica che fisica. La sfera psichica è la sfera all’interno della quale si sviluppa l’amore tra le due persone che si congiungono fisicamente e che dà luogo alla nascita del figlio. La considerazione della persona nella sua interezza, e cioè come essere costituito sia da dati psichici che da dati fisici, non è soltanto una conquista ormai assodata della scienza medica ma è anche un elemento ormai incontestabile dell’ordinamento giuridico, come emerge dalla stessa Costituzione, che utilizzando l’espressione persona fa riferimento all’uomo o alla donna e cioè all’individuo, come collocati all’interno di un ambiente, di rapporti interpersonali, nei quali inevitabilmente incidono sia elementi fisici che elementi psichici16.
La procreazione naturale, sia quella diretta tra coniugi, sia quella attraverso tecniche di procreazione medicalmente assistita di tipo omologo, si fonda su questo rapporto.
Per questa ragione la famiglia è una formazione sociale17.
La fecondazione di tipo eterologo, invece, per definizione nega l’esistenza di questo rapporto, poiché prevede una donazione di gameti da parte di un donatore sconosciuto, e con il quale, perciò, non si crea nessun rapporto o relazione, che non sia il fatto che il donatore gratuitamente mette a disposizione di una coppia sconosciuta una parte di sé.
Viene perciò negato in radice il rapporto affettivo che è comunque alla base di qualunque procreazione ammessa dal nostro ordinamento.
La procreazione non è perciò un rapporto frutto di un rapporto tra due persone ma è frutto di scelte esclusivamente individuali (da questo punto di vista il rapporto che esiste fra i partecipanti alla coppia infertile è irrilevante perché questo rapporto da solo non è in grado di dar luogo alla procreazione).
Le due situazioni, quella relativa alla fecondazione omologa e quella relativa alla fecondazione eterologa, sono perciò completamente diverse e mentre il primo è riconducibile a un rapporto in senso proprio, basato su una tensione affettiva che legittima procreazione, il secondo è invece una situazione esclusivamente individuale, potrebbe dirsi la situazione di due diritti potestativi che non si incontrano, che non dà mai luogo alla nascita di una formazione sociale.
L’assimilazione che la Corte compie fra le due situazioni a fine di individuare l’irragionevolezza del divieto di fecondazione eterologa non è perciò corretta.
Né varrebbe, in contrario, considerare che sarebbe pur possibile a una coppia infertile a causa di una situazione di uno dei due coniugi risolvere altrimenti il problema coinvolgendo una terza persona nella procreazione attraverso un metodo naturale, e cioè di congiunzione fisica.
In questo caso, infatti, il rapporto fra le due persone che danno luogo al nuovo nato comunque esiste, e, nel momento in cui vi è, è un rapporto tra persone che è suscettibile di essere un rapporto non solo fisico ma anche psicologico. Il fatto che in questo rapporto l’elemento psicologico possa essere temporaneo, istantaneo, episodico, od anche mancare del tutto è un accidente non l’ipotesi naturale ed ordinaria, come invece è nella fecondazione eterologa.
È evidente che in un ordinamento, qual era il nostro ordinamento risalente, nel quale vi era una sanzione penale per l’adulterio ed era imposta giuridicamente l’indissolubilità del matrimonio, il riferimento alla coppia come origine esclusiva della procreazione era dal punto di vista giuridico più garantito. Ma questa garanzia, che per altri aspetti è divenuta nel tempo inaccettabile, non è comunque scomparsa nella disciplina della filiazione e nemmeno nella disciplina costituzionale della famiglia, che la Costituzione, all’art. 3018, riconosce come entità responsabile della nascita del figlio sia nell’ipotesi in cui sia giuridicamente disciplinata sia nell’ipotesi in cui sia soltanto naturale.
La Corte Costituzionale, dimenticando totalmente questo aspetto della procreazione ha assimilato situazioni che sono diverse e non sono avvicinabili.

1.2.9. La considerazione del dato economico

L’ultimo elemento che la Corte adduce a sostegno della sua pronunzia è che nella situazione attuale le coppie dotate di maggiori possibilità economiche potrebbero ricorrere alla procreazione eterologa all’estero mentre le coppie dotate di minori possibilità economiche non lo potrebbero fare. L’affermazione è impressionistica ma inconsistente: il fatto che l’ordinamento sovranazionale consenta ai cittadini, in uno stato estero, di ottenere dei risultati dal punto di vista materiale o giuridico che il nostro ordinamento non ammette non è una evenienza limitata alla fecondazione eterologa, è un’evenienza che dipende dal fatto che l’Italia aderisce ad organizzazioni internazionali e che, con questa adesione, ha accettato una limitazione della propria sovranità, così come prevede l’art. 11 della Costituzione.
Ma questo non esclude che all’interno dell’ordinamento nazionale, e cioè con riferimento a quanto i cittadini compiono nei confini dello Stato, debbano valere i contro limiti costituzionali rispetto alle regole scelte dalle organizzazioni internazionali.
Non può del resto non essere sottolineata la rilevanza che la legge ha anche nella individuazione dei comportamenti che i cittadini sono portati a ritenere corretti. Il legislatore, soprattutto alla luce della nostra Costituzione, ha anche una funzione educativa, deve tendere cioè al progresso dell’individuo e della collettività segnalando quali sono i comportamenti considerati positivi o doverosi e quelli che sono considerati negativi o vietati.
Il legislatore cioè non è autorizzato ad una assoluta indifferenza e a questa assoluta indifferenza non è autorizzata neppure la Corte Costituzionale, la cui funzione di monito è particolarmente importante nell’ordinamento e a maggior ragione in situazioni di evoluzione o di incertezza qual è la presente.

1.2.10. Conclusioni

In conclusione, la sentenza della Corte Costituzionale n. 162 del 2014 pare contrastare in più punti e nella sua impostazione complessiva con il quadro costituzionale di riferimento ed essere frutto di una concezione parziale ed individualistica  dei rapporti umani e sociali che è esattamente il contrario di quanto la Costituzione italiana, fondata su un’idea solidaristica della società, vuol perseguire.


Note

Un’analisi da questo punto di vista della sentenza è effettuata da A. PATRONI GRIFFI, Il bilanciamento nella fecondazione assistita tra decisioni politiche e controllo di ragionevolezza, Rivista «AIC», n. 3/2015.
7 In questo senso, con più estesi riferimenti, L. VIOLINI, La Corte e l’eterologa: i diritti enunciati e gli argomenti addotti a sostegno della decisione, Rivista «AIC», 2/2014, p. 2.
Ricostruisce l’evoluzione della letteratura e della giurisprudenza S. MANGIAMELI, Autodeterminazione: diritto di spessore costituzionale?,  www.forumcostituzionale.it, 2009.
9  In tema, R. FERRARA, «Il diritto alla salute: i principi costituzionali», in Trattato di biodiritto, Salute e sanità, Giuffrè, Milano 2010, p. 3 ss..
10 Così, autorevolmente, già C. MORTATI, Istituzioni di diritto pubblico,  Cedam, Padova 1969, II, p. 1055.
11 L’impostazione solidaristica è illustrata per tutti da E. ROSSI, in Commentario alla Costituzione, Utet, Torino 2006, vol. I, p. 54 ss.
12 Che da luogo a doveri anche morali ed affettivi: per tutti, P. ZATTI, Manuale dir. civile, Cedam, Padova 2005, p. 932 e 987.
13 Nella sentenza 9 novembre 2006, n. 368, relativa alla disciplina ricongiungimenti, la Corte Costituzionale con riferimento alla famiglia riconosce il diritto “all’unità familiare” e con riferimento ai figli usciti dalla famiglia “l’interesse all’affetto”.
14 Per le concrete declinazioni del diritto alla salute come diritto a prestazioni, C.E. GALLO, «La configurazione delle situazioni giuridiche soggettive degli utenti», in Trattato di biodiritto, Salute e sanità, cit., p. 381 ss.
15 Si veda la sentenza della Corte Cost., 22 novembre 2013, n. 278.
16 È tradizionale il riconoscimento del fatto che la famiglia anche dal punto di vista istituzionale si fonda sull’affectio maritalis: per tutti, C. MORTATI, Istituzioni, cit., p. 1056; analogamente, anche la famiglia di fatto è caratterizzata dalla “comunione spirituale e materiale”: V. FRANCESCHELLI, «Famiglia di fatto», in Enc. dir., Agg. VI,  Giuffrè, Milano 2002, p. 365 ss.
17 Per un commento alla disciplina costituzionale dell’art. 29, F. CAGGIA – A. ZOPPINI, Commentario alla Costituzione, cit., p. 602 ss.
18 Se ne veda un commento in E. LAMARQUE, Commentario alla Costituzione, cit., p. 622 ss.


Bibliografia essenziale

FERRARA R., «Il diritto alla salute: i principi costituzionali», in Trattato di biodiritto, Salute e sanità, Giuffrè, Milano 2010, p. 3 ss.

GALLO C.E., «La configurazione delle situazioni giuridiche soggettive degli utenti», in Trattato di biodiritto,
Salute e sanità, cit., p. 381 ss.

MANGIAMELI S., Autodeterminazione: diritto di spessore costituzionale?,  www.forumcostituzionale.it, 2009

PATRONI GRIFFI A., Il bilanciamento nella fecondazione assistita tra decisioni politiche e controllo di ragionevolezza,  Rivista «AIC», n. 3/2015

VIOLINI L., La Corte e l’eterologa: i diritti enunciati e gli argomenti addotti a sostegno della decisione, Rivista «AIC», 2/2014, p. 2.

(*) (Torino,1951).  È Professore ordinario di Diritto amministrativo presso il Dipartimento di Giurisprudenza dell’Università di Torino.
Ha prestato servizio, in precedenza, presso l’Università di Bergamo e l’Università di Catania ed ha insegnato presso l’Accademia della Guardia di Finanza e presso la Scuola di Applicazione d’Arma dell’Esercito.
È stato titolare dell’insegnamento di Diritto pubblico, Diritto amministrativo, Diritto processuale amministrativo, Diritto regionale e degli enti locali, Diritto pubblico dell’economia, Contabilità di Stato e degli enti pubblici.
Presso le Università ove ha operato è stato Direttore di Dipartimento, Presidente di Consiglio di Corso di Laurea, componente del Consiglio di Amministrazione, componente del Senato Accademico.
È autore di oltre 240 pubblicazioni, tra le quali parecchie monografie, dedicate a tutti i settori del Diritto amministrativo (le fonti, il procedimento, i provvedimenti amministrativi, il processo amministrativo, i diritti soggettivi, gli interessi legittimi, i contratti pubblici, l’ambiente, la sanità, i beni culturali, l’edilizia, il commercio).
È avvocato amministrativista in Torino.
È stato Presidente della Sezione piemontese della Società Avvocati Amministrativisti ed è attualmente componente del Consiglio Scientifico Nazionale dell’Associazione Italiana Avvocati Amministrativisti.
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